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      赵刘洋£º中国婚姻¡°私人领域化?#20445;¿¡ª¡?#24403;代中国法律实践中的妇女离婚

      选择字号£º   本文共阅读 483 次 更新时间£º2019-04-12 00:34:15

      进入专题£º 婚姻法   妇女权利   私人领域   现代家庭  

      ¡ñ 赵刘洋  

      ¡¡¡¡ ¡¾内容提要¡¿ 当代中国法律实践中对争议离婚案件的审理£¬在离婚判决依据¡¢财产分割¡¢子女抚养等方面£¬源自中国法律传统中面对社会实?#23454;?#23454;用性考虑与实?#23454;?#24503;理念相结合的¡°实用道德主义¡±思维方式仍在延续£¬这与极端强调个人权利的西方法律仍多有不同¡£当代中国婚姻法律扩展了妇女在家庭纠纷中的选择权限£¬增强了妇女的主体意识£¬但这并非意味着妇女就获得了主体性地位¡£法律实践应根据具体事实情形£¬考虑到部分妇女群体在社会中的弱势境遇£¬恰当结?#31995;?#24503;关怀与实用考虑£¬才能真正?#34892;?#20445;护部分弱势妇女群体的权利¡£

      ¡¡¡¡ ¡¾关键词¡¿ 婚姻法 妇女权利 私人领域 现代家庭¡°实用道德主义¡±

      ¡¡¡¡

      ¡¡¡¡ 以阎云翔¡¢戴慧思£¨Deborah Davis£©为代表的社会学家认为国家权力逐渐从私人领域退出后£¬法律对个人权利的保护使得中国婚姻逐渐呈现¡°私人领域化¡±状态£¬在他?#24378;?#26469;£¬此种变化挑战了?#26696;?#26435;制¡±文化并扩展了妇女权利¡£与此类?#24576;?#20013;国婚姻法律£¨积极£©变化的观点不同£¬中国法律专家彭文浩¡¢贺欣关注到当代中国婚姻法律中的£¨消极£©延续性¡£彭的观点是当代中国婚姻法律同样关注社会秩序稳定£¬法律并未完全放开对民众社会生活的限制£»贺则认为尽管当代中国婚姻法律制度发生了种种变化£¬但在实践中并未带来妇女权利的扩展¡£

      ¡¡¡¡ 与以上两类观点皆有不同£¬本文认为尽管当代中国婚姻法律与以往相比£¬更加尊重当事人的离婚意愿£¬但法律实践中对争议离婚案件的审理£¬在离婚判决依据¡¢财产分割¡¢子女抚养等方面£¬源自中国法律传统中的面对社会实?#23454;?#23454;用性考虑与实质主义的道德理念相结合的¡°实用道德主义¡±思维方式仍在延续£¬这与当代西方法律仍多有不同¡£当代中国婚姻并非完全呈现¡°私人领域化¡±状态£¬中国法律仍显?#22659;?#20854;独特的现代性£»法律若完全从私人领域退出£¬忽略实质主义道德关怀£¬并不必然就意味着妇女权利的扩展£¬亦可能使得部分弱势妇女群体的权利难以获得真正保护£»从前瞻性而言£¬中国¡°家事法¡±的构建不必采取极端强调个人权利的西方的形式化原则£¬源?#28304;?#32479;中国法律实践中的一套¡°实用道德主义¡±思维方式£¬亦可作为重要资源£¬道德理念¡¢实用考虑与权利观念并非必然对立¡£

      ¡¡¡¡

      ¡¡¡¡ 一¡¢现有的?#27835;?/strong>

      ¡¡¡¡

      ¡¡¡¡ £¨一£©中国婚姻¡°私人领域化¡±

      ¡¡¡¡ 对当代中国婚姻法律与民众生活关系的研究£¬获得一批国际学者的关注£¬并主要形成两类主要研究思路¡£一类是强调当代中国法律越来越尊重个人权利£¬国家逐渐放松对民众私人婚姻生活的限制£¬中国的婚姻关系愈加呈现出松散弱化趋势¡£阎云翔的¡°中国社会个体化?#20445;¨individualization of Chinese society£©和戴慧思的中国婚姻¡°私人领域化?#20445;?privatization of marriage in China£©等命题则从社会学角度描述了中国市场化改革以及在此过程中法律制度对个体权利的保护£¬由此对当代中国婚姻生活带来的影响¡£两种命题的基本预设是中国的市场化改革以及法律对财产权利的保护带来的?#24688;案?#20154;¡±的崛起£¬中国的社会转?#32479;?#29616;的是 ¡°国家-市场¡±以及 ¡°家-个人¡±的线性式转变¡£

      ¡¡¡¡ 阎云翔的研究受到了以贝克夫妇£¨Beck & Beck-Gernsheim£©为代表的?#26696;?#20307;化¡±理论的启发£¬阎认为中国社会结构逐渐趋于个体化£¨individualization£©£¬具体体现在三个方面£º个体在身体和社会两方面的流动性不断增加£¬个体从家庭¡¢团体¡¢国家中脱嵌£»个体身份和认同增强£»新型社会性即作为个体的个人之间的社会互动出现£¬同时中国社会的道德问题和困境显现¡£¢Ù

      ¡¡¡¡ 耶鲁大学社会学教授戴慧思将其称为¡°后社会主义婚姻¡±¡£她认为逐步呈现¡°私人领域化¡±状态的中国婚姻类似于当代西方婚姻关系的¡°去体制化¡±趋势¡£她指出中国婚姻¡°私人领域化¡±的主要表现£¬如£º¡°当代中国关于离婚的障碍设置已降至最低£¬婚前财产约定获得合法性£¬夫妻共同财产主张已弱化£¬婚前性关系以及婚外性关系亦很少?#24576;?#32602;¡£当代中国婚姻出现了诸?#20013;?#21464;化£¬婚姻趋于自愿订立的合同关系¡¢婚姻共同财产保护以及两性关系严密监控的弱化等¡£¡±¢Ú在戴慧思看来£¬国家逐渐从私人领域退出£¬婚姻愈加成为私人生活的重要内容¡£对戴而言£¬此种婚姻关系的¡°去体制化?#20445;?#23454;际上可以视为对?#26696;?#26435;制¡±文化的进一?#25945;?#25112;£¬这扩展了妇女权利¡£¢Û

      ¡¡¡¡ 因此£¬他们的核心观点是法律对私有财产权利的保护带来的?#24688;?#31169;人领域¡±的崛起¡£实际上£¬二者的思路显示的是一种普适化¡¢线性£¨西式模型的£©式现代化思路£¬其强调的是国家从¡°私人领域¡±退出£¬挑战了?#26696;?#26435;制¡±文化并扩展了妇女权利¡£

      ¡¡¡¡ £¨二£©中国法院的体制制约

      ¡¡¡¡ 另外一种研究思路则与此不同£¬其所强调的不是权利与变化£¬而是当代中国婚姻法律中的消极£¨延续£©性£¬认为当代中国婚姻法律尽管发生了种种变化£¬但在实践中并未带来性别平等或者放开对民众生活的限制£¬当代中国婚姻法律仍然存在着诸多问题¡£比如著名的中国法专家彭文浩£¨Michael Palmer£©详细检视了中国婚姻法律的诸种变化£¬认为许多变化不过?#24688;?#26032;瓶装旧酒¡±¡£他认为当代婚姻法律对家庭关系的重构£¬目的是使家庭与改革时代不断变动的经济和社会秩序相一致¡£¢Ü

      ¡¡¡¡ 与此类似£¬贺欣则指出了当代中国法院对争议离婚案件的判决仍然受?#25945;?#21046;制约¡£他认为当代对争议离婚案件的处理主要依赖的是法?#21495;?#20915;而非调解和解£¬其具体表现是对于首次离婚请求£¬法官通常是判决不离婚£¬但对于第二次离婚请求则会判决离婚£¬这已经成为法院对争议离婚案件判决的常规化处理方式¡£法官做出此种选择主要是受体制制约即法?#26680;?#27861;系统的评价标准的影响¡£¢Ý在进一步的研究中£¬贺欣等学者更明?#20998;?#20986;£¬尽管法律规定诸种妇女权利的保护£¬然而法官出于实用的考虑为解决纠纷而兴起的¡°实用话语?#20445;¨pragmatic discourse£©实际上造成了性别不平等¡£笔者认为£¬尽管在法律规定层面£¬重视妇女权利£¬但在实际层面£¬由于当代中国法官的责任不是去修复夫妻关系£¬而是作为一名专业者去解决纠纷£¬法官不会去关心夫妻关系中的对错£¬而出于纠纷解决的实用目的造成了性别不平等£¬法官的询问会挤压那些并不希望离婚的妇女选择空间¡£¢Þ

      ¡¡¡¡ 需要?#24471;?#30340;是£¬本文有几点基本考虑与以往研究不同£º首先£¬仍然会有诸多案例显示£¬那些希望法?#21495;?#20915;离婚的妇女同样可能利用法官的实用考虑£¬以寻求获得有利于其自身权利的判决£»其次£¬法官的动机与法院的判决理由应?#20204;?#21035;£¬我们同样不应忽略对法律判决的细?#36335;治Óz?#21028;决会受到事实依据的限制¡£此外£¬法律实践中并非只有实用性考虑£¬法律表达层面仍然存在诸多道德规定£¬道德¡¢实用与权利并非必然对立¡£实际上£¬道德性规定往往最具包容性£¬可以同时容纳情理¡¢事理¡¢法理¡£

      ¡¡¡¡ £¨三£©中国法律实践中的¡°实用道德主义¡±

      ¡¡¡¡ 在笔者看来£¬一个更具包容性的思路是黄宗智先生对中国离婚法实践历史的研究¡£基于扎实的诉?#31995;?#26696;研究£¬黄宗智认为离婚法实践£¨divorce law practices£©?#24688;?#27611;主义法庭调解¡±制度传统的核心£¬对当代中国的民事法律制度产生了深远影响¡£¢ß他还指出调解和好在上个世纪是法庭对存在?#29616;?#20105;议的离婚请求的普遍做法¡£在他看来£¬中国离婚法实践显示的思维方式是一种道德性与实用性的抱合£¬这种思维方式尽管¡°会存在损害权利且事实上经常以实际考虑为借口而被容忍¡±的弊端£¬但此种思维亦具有优点£¬比如可以适应不断变化的社会实际以及£¨与西方形式主义法律传统相比£©更具包容性¡£¢à在笔者看来£¬黄宗智提出的¡°实用道德主义¡±强调的是二者的抱合£¬而非仅仅单方面?#24576;?#23454;用£¬他亦强调道德准则的前瞻性作用¡£¢á

      ¡¡¡¡ 值得一提的是£¬黄宗智在十余年前的一篇文章中就以其敏锐的学术洞察力指出了当代中国离婚法律实践发生的新变化¡£他指出£º¡°随着市场化和党政控制弱化的加速£¬也随着中国共产党强烈反对离婚的立场的历史背景条件和考虑因素正在消退£¬有关离婚的法律规定很可能会更多地出现自由化£¬因此离婚也将变得更容易¡£改革开放前和改革早期独具特色的强制性调解的重要性在逐渐降低£¬这也是现?#24403;?#21270;的?#20174;场£¡±¢?

      ¡¡¡¡ 而根据民政部每年公布的¡¶社会服务发展统计公报¡·数据£¬我?#24378;?#20197;看到近年来中国的离婚率逐年增长£¬而且中国的离婚人数已经达到相当规模¡£2011年依法办理离婚?#20013;?#30340;共有287.4万对£¬比上年增长7.3£¥£¬民政部门登记离婚220.7万对£¬法院办理离婚66.7万对£»2012年依法办理离婚?#20013;?#30340;共有310.4万对£¬比上年增长8.0£¥£¬民政部门登记离婚242.3万对£¬法院办理离婚68.1万对£»2013年依法办理离婚?#20013;?#30340;共有350万对£¬比上年增长12.8£¥£¬民政部门登记离婚281.5万对£¬法院办理离婚68.5万对£»2014年依法办理离婚共363.7万对£¬比上年增长3.9£¥£¬民政部门登记离婚295.7万对£¬法院办理离婚67.9万对£»2015年依法办理离婚?#20013;?#30340;共有384.1万对£¬比上年增长5.6%£¬民政部门登记离婚314.9万对£¬法院办理离婚69.3万对¡£11可以看出£¬多数离婚属于协议离婚£¬换言之£¬离婚在中国越来越容易£¬法律越来越¡°尊重¡±民众的¡°离婚意愿¡±¡£

      ¡¡¡¡ 在此基本背景下£¬我们仍将目光聚焦于离婚争议案件£¬通过详细考察法院如何对待离婚争议案件来观察法律变化对妇女意味着什么¡£本文以¡°中国裁判文书网¡±纳入的2013年上海市基层法院处理的所有离婚诉讼案件£¨共423件£©为例£¬?#27835;?#31163;婚诉讼实践中妇女权利的复?#29992;?#30456;¡£之所以如此选择£¬主要考虑到2013年是自¡¶最高人民法院关于适用¡´中华人民共和国婚姻法?#31561;?#24178;问题的解释£¨三£©?#32602;?#20197;?#24405;?#31216;¡¶婚姻法解释三?#32602;?#39041;布后全国离婚率增长最快的一年£¬且上海市作为中国超大城市且市场化程度高£¬希望能更加清晰展现法律变迁与民众生活的复杂关系¡£

      ¡¡¡¡

      ¡¡¡¡ 二¡¢当代中国婚姻法律条文中的实用规定与道德原则

      ¡¡¡¡

      ¡¡¡¡ 进入具体案例讨论之前£¬我们应首先区别法律表达中的实用规定与道德原则£¬看到二者之间呈现复杂的关系¡£一部分关于道德的规定在法律实践中无法具体适用£¬只是宣示一种道德立场£¬法律实践中则将离婚作为一种既定事实£¬既然无法避免£¬法律首要考虑的是如何具体解决纠纷而不是修复情感£¬法律显?#22659;?#23545;不断变化的社会实?#23454;?#36866;应£»一部分具有抽象性和模糊性的道德准则通过具体¡¢实用化的解释£¬在法律实践中发挥实效£»还有一部分关于?#23637;?#24369;者¡¢考虑过错的道德准则£¬贯穿于实用性的法律规定中£¬在法律实践中仍需加以考虑¡£戴慧思的中国婚姻¡°私人领域化¡±命题主要描述的是法律对不断变动的婚姻现实的适应£¬法律更少直接干预婚姻和更多尊重离婚诉讼当事人的选择£¬这实际上是婚姻法律实践中适应性的一面¡£

      ¡¡¡¡ £¨一£©当代中国婚姻法律对社会现实的适应

      ¡¡¡¡ 区别法律表达中的道德准则与实用规定£¬可以看到一套对婚姻关?#24403;?#25252;的道德准则¡£比如£¬在¡¶婚姻法?#32439;?#21017;第四条就详细规定¡°夫妻应当互相忠实£¬互相尊重£»家庭成员间应当敬老爱幼£¬互相帮助£¬维护平等¡¢和睦¡¢文明的婚姻家庭关系?#20445;?#21516;时¡¶婚姻法?#26041;?#27490;¡°家庭成员之间的虐待和遗弃¡±等£¬法律构建了理想家庭关系形象¡£在这样的家庭关系中£¬夫妻双方互相尊重£¬相互理解£¬彼此之间相互忠实¡£法律?#30566;?#24179;等¡¢和睦的夫妻关系£¬同时反对破坏这种理想关系的行为¡£

      而在社会实际中£¬婚姻纠纷当然无可避免£¬且在法院每年受理的各类诉讼案件总数中占比?#32454;ß¡?#38543;着中国社会经济转型£¬这些婚姻纠纷案件亦呈?#20013;?#30340;特点£¬最高人民法院£¨以?#24405;?#31216;¡°最高法?#20445;?#19981;断出台具体的司法解释以应对不断变化的复杂的法律实践和社会实际¡£(点击此处阅读下一页)

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      本文责编£º陈冬冬
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      文章来源£º¡¶开放时代¡·杂志2019年第2期

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