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      张明楷顾雏军等虚报注册资本案的刑法适用分析

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      进入专题 顾雏军   行政犯  

      张明楷 (进入专栏)  


      顾雏军案有关虚报注册资本的事?#31561;?#19979;


      2001年5月被告人顾雏军为收购广东科龙电器股份有限公司简称科龙电器的法人股欲设立注册资本总额为12亿元人民币的顺德格林柯尔企业发展有限公司简称顺德格林柯尔经顺德市容桂镇人民政府出具担保函同年10月22日顺德格林柯尔在未评估验资的情况下完成公司设立登记取得营业执照顺德格林柯尔的股权情况为股东顾雏军以货?#39029;?#36164;1.8亿元以无形资产出资9亿元共10.8亿元占出资额的90股东顾善鸿以货?#39029;?#36164;1.2亿元占出资额的10顺德格林柯尔的注册资本总额为12亿元其中无形资产9亿元占注册资本总额的比例为75货币资金3亿元占注册资本总额的比例为25


      2002年4月由于顺德格林柯尔注册资本构成不符?#31995;笔?#20844;司法第24条关于无形资产作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本20%的规定顺德市工商部门不予年检为降低无形资产比例同年5月14日顾雏军指使刘义忠姜宝军张细汉等人将来自科龙电器的1.87亿元在顺德容桂农村信用社通过在格林柯尔?#35780;?#21058;中国有限公司简称天津格林柯尔和顺德格林柯尔账户之间四次来回转账的形式取得了以天津格林柯尔投资顺德格林柯尔共计6.6亿元为名义的进账单然后又于当天将1.87亿元转回科龙电器由于对账单上没?#34892;?#25104;余额不符合验资要求顾雏军签署了一份关于顺德格林柯尔向天津格林柯尔购买?#35780;?#21058;预付货款6.6亿元的虚假供货协议书?#32602;?#34987;告人刘义忠将其交给会计师事务所验资同年12月23日顺德市工商行政管理局核准顺德格林柯尔的变更登记?#20013;?#21464;更后的顺德格林柯尔的股权情况为股东顾雏军以无形资产出资2.4亿元占出资额的20股东天津格林柯尔以货?#39029;?#36164;9.6亿元占出资额的80


      最高人民检察院出庭的检察?#27604;?#20026;顾雏军等人在调整完善注册资本结构过程中实施了虚报注册资本行为但该行为的社会危害性较小不具有刑事违法性不构成犯罪并提出了以下三点理由


      1顾雏军等人因涉嫌犯罪于2005年7月被立案侦查在案件办理过程中全国人大常委会于同年10月27日对公司法进行了修改修改后的公司法将无形资产在注册资本中所占比例提高至70%也就是?#25285;?#25353;照公司法的新规定顺德格林柯尔注册资本中无形资产比例只超出标准的5%其社会危害性明显降低已经属于可行政处罚的范畴


      22003年以后广东省先后出台了一系列促进民营经济发展的优惠政策其中规定成立高新?#38469;?#20225;业无形资产出资比例可以突破20%顺德格林柯尔更名为广东格林柯尔后于2004年5月获得广东省高新?#38469;?#20225;?#31561;?#23450;可以享受相关优惠政策


      3从顺德格林柯尔注册资本中?#39034;?#30340;无形资产余额6.6亿元被列入公司的资本公积金没有从公司的实际资本总额中抽走


      笔者赞成检察官的上述结论与理由下面仅对本案所涉及的三个刑法适用解释问题作简要分析


      其一根据刑法第158条规定虚报注册资本罪的构成要件是申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本欺骗公司登记主管部门取得公司登记虚报注册资本数额巨大后果严重或者有其他严重情节公司法上的公司登记包括设立登记变更登记与注销登记可以肯定的是注销登记时的虚假行为不可能成立虚报注册资本罪问题是变更登记?#31508;?#29992;虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本欺骗公司登记主管部门取得公司变更登记的是否成立虚报注册资本罪笔者对?#39034;?#32943;定回答


      资本是公司成立的基本条件如果没有资本公司既无法参与任何财产关系也不能开展经营活动更没有承担财产责任的基本保障公司作为法人组织是以其全部资产对其债务独立负责资产的范围和多少直接决定公司的债务清偿能力和对债权人的保护程?#21462;?#20110;是交易双方都会关注对方公司的注册资本的多少但交易双方不是只关注设立登记时的注册资本多少而?#19968;?#20851;注交?#36164;保?#21464;更后的注册资本多少显然不管是设立登记时虚报注册资本还是变更登记时虚报注册资本都会损害债权人的利益和交易安全正因为如此公司登记管理条例规定公司增加注册资本或者减少注册资本的都应当申请变更登记据此应?#27604;?#20026;刑法第158条中的取得公司登记包括取得公司变更登记


      其二2002年5月14日由于对账单上没?#34892;?#25104;余额不符合验资要求顾雏军签署了6.6亿元的虚假供货协议书?#32602;?#34987;告人刘义忠将其交给会计师事务所验资而没有直接向公司登记主管部门提供这是否符合刑法第158条有关欺骗公司登记主管部门的要求笔者对?#39034;?#32943;定回答


      一种观点认为顾雏军等人只是将虚假证明文件提交给会计师事务所而没有直接提供给公司登记主管部门故其行为不符合刑法第158条规定的构成要件但这种观点过于形式化申请变更登记的是顺德格林柯尔会计师事务所只是帮助顺德格林柯尔验资顺德格林柯尔必须向会计师事务所提供相关证明文件再由会计师事务所向公司登记主管部门提供证明文件公司登记主管部门收到的虚假证明文件实际上是顺德格林柯尔提供换言之顺德格林柯尔利用或者通过会计师事务所向公司登记主管部门提供虚假证明文件与顺德格林柯尔直接向公司登记主管部门提供虚假证明文件只是部分间接正犯与直接正犯的区别但这种区别不影响构成要件符合性的判断


      其三虽然顾雏军等人在实施虚报注册资本的行为?#31508;保?#20844;司法第24条规定无形资产作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本20%但全国人大常委会于2005年10月27日对公司法进行了修改将无形资产在注册资本中所占比例提高至70%那么在2008年1月30日作出一审判决时应否适用2005年的公司法规定笔者对?#39034;?#32943;定回答


      刑法第12条对溯及力采取了从旧兼从轻的原则刑法第158条虽然在其间没有被修改但刑法第158条实际上是一种空白刑法规范?#25345;?#34892;为是否属于虚报注册资本需要以公司法以及相关法规补充规范为根据根据刑法第12条的精神对于空白刑法规范中的补充规范废止修改前的行为依照?#31508;?#30340;法律规定处理但是如果补充规范废止修改后使得该行为不构成犯罪或者导致处罚较轻的则应依补充规范废止修改后的法律处理即不当犯罪处理或者适用较轻处罚的规定例如行为人在2014年12月实施?#22235;持?#32463;营行为根据?#31508;?#30340;国家规定该经营行为属于非法经营且情节严重但是在2015年12月审理案件时该国家规定被废止该经营行为不再是非法经营根据从旧兼从轻的原则对该行为应当宣告无罪不仅如此如果国家政策的变化导致构成要件内容发生变化时也要遵循从旧兼从轻的原则例如国?#19968;?#20851;工作人员甲于2014年违反国家关于农业机械补贴的相关规定没有将补贴发放给本地农民而是发放给符合条件的外地农民但2015年6月案发时国家政策已经发生了变化?#24066;?#23545;外地农民发放补贴国家政策的变化导致滥用职权罪的构成要件内容实际上发生了变化对此应适用从旧兼从轻的原则即对甲的行为不能以滥用职权罪论处基于同样的理由在2008年1月30日对顾雏军等人作出一审判决时应当适用2005年的公司法规定?#27425;?#24418;资产在注册资本中所占比例可以达到70%此外2003年以后广东省和科技部先后出台了一系列促进民营经济发展的优惠政策按照广东省2003年和科技部2006年有关文件规定取得高新?#38469;?#20225;?#31561;?#23450;的公司无形资产出资不再限于20%的比例顺德格林柯尔在设立登记与变更登记时虽然没有取得高新?#38469;?#20225;?#31561;?#23450;但顺德格林柯尔更名为广东格林柯尔后于2004年5月获得广东省高新?#38469;?#20225;?#31561;?#23450;这些政策文件的出台也使虚报注册资本罪的构成要件内容发生了变化显然根据刑法第12条的精神在一审判决以及2009年3月25日的二审裁定时如果按照2005年公司法的规定就只能认定顺德格林柯尔注册资本中无形资产比例仅超出标准的5%虽然存在虚报注册资本的事实但没有达到立案标准不构成犯罪如果广东省和科技部的相关规定对无形资产出资没有限额规定则更不能以犯罪论处


      ?#25191;?#31038;会法定犯行政犯越来越多但规定法定犯的法条基本上?#38469;?#31354;白刑法规范司法工作人员在适用空白刑法规范时一定要参照该空白刑法规范所指明的相关法律法规从而准?#26041;?#23450;相关犯罪构成要件的内容又由于作为补充规范的相关法律法规经常变化使得相关犯罪的构成要件内容处于经常变化的状态因而需要及时根据补充规范重新确定有关犯罪的构成要件内容此外在相关法律法规的变化导致犯罪的构成要件内容发生变化后必须严格遵守刑法第12条关于从旧兼从轻的规定亦即不仅在刑法条文的修改后需要适用从旧兼从轻原则而且在其他法律法规的修改导致刑法中的犯罪成立条件发生变化时也需要适用从旧兼从轻的原则


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      文章来源检察日报

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