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      张志成简论知识产权严格保护

      选择字号   本文共阅读 464 次 更新时间2019-03-12 15:34:15

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      张志成 (进入专栏)  


      十九大报告提出强化知识产权创造保护运用其中"强化知识产权保护"的部署和之前党中央国务院有关知识产权保护的意见既一脉相承又有新的发展体现了新时代对知识产权保护问题的新认识以国务院2008年印发国家知识产权战略纲要为标志中国把知识产权纳入顶层政策设计的重要方面从?#31508;?#25552;出"依法保护"到2015年中共中央国务院印发关于深化体制机制改革 加快实施创新驱动发展战略的若干意见国务院印发国务院关于新?#38382;录?#24555;知识产权强国建设的若干意见提出"实行严格的知识产权保护制度"再到十九大报告的"强化知识产权保护"对知识产权保护的强调愈发突出2018年3月习近平主席明确提出加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容也是提高中国经济竞争力最大的激励以两个"最"定位知识产权保护的重要意义其背后有深刻的历史原因和现实基础

      从学术研究的角度而言知识产权保护问题一?#26412;?#26159;知识产权制度的核心问题也是现代产权制度的重要问题长期以来围绕知识产权保护存在很多争议撮其要者大略集中在以?#24405;?#20010;方面一是是否需要知识产权保护的问题这方面论者甚多主流观点乃是知识产权保护乃是一个国家创新发展的根本支撑是市场经济条件下促进创新发展的基本制度但也有一派观点认为知识产权制度本身并没有看起来那么重要并非不可或缺二是知识产权保护的水平问题在这方面学者大体上赞成一个中庸的观点也就是合适的保护水平是一个国家知识产权制度是否能够成功的关键这一论题实际的背景乃是南北国家政治之争在法律层面的表现也就是说在上个世纪末期掌握了多数?#38469;?#26377;强大市场控制力的北方国家和南方国家之间就世界贸易组织建立市场开放所达成的某种妥协在学界中的?#20174;?#33267;于何谓合适以及是否"合适"的知识产权保护就一定有利于发展中的南方国家实证研究并不充分倒是发达国家对于知识产权保护不断加强对于一国经济之利有过一些经济学的?#27835;?#19977;是知识产权保护的方式问题特别是由于TRIPS协议将知识产权明确定性为私权后知识产权权益的实现或者说权利人的行权方式就成为学界乃至实务界一个争论的焦点

      实际上第一个问题中的非主流观点只是第二个问题的极端情况也就是说在知识产权制度否定论者那里合适的知识产权保护制度就是不保护但实际上无论从哲学还是法学角度来?#27835;z?#19968;个制度既然已经发生发展达数百年之久并且仍无衰落之势本身就说明了在可预见的历史范围内不保护知识产权的论点是站不住脚的不必多论当前需要解决的乃是结合中国经济发展的实际在学理上阐明实施严格的知识产权保护的大方向的重要性必要性并遵循中国特色社会主义法治道路寻求"强化知识产权保护"更好实现知识产权严格保护目标的路径本文就此论题进行相关讨论


      一 知识产权严保护的政策性

      按照马克思的观点产权从来不是自然权利而是历史性的客观经济基础条件?#31995;?#19968;种法权和物权等?#34892;?#36130;产相比作为无形产权的知识产权在这一点上表现更加突出例如众所周知知识产权保护具有时间性只在一定时间期限内受法律保护而这个可以看作"严"的重要指标的保护期限并无一定之规往往是在国际条约的基础上各国自行选择的而即便是国际条约往往也是根据各方力量的博弈而决定保护的期限这是保护是否严格的重要指标之一尽管有关于期限长短与专利发明人收回投资时间长短关系的讨论但并没有人能够十分阐述清楚为何专利要保护20年而版权则要保护作者生命存续期间另加50年同样对于保护什?#30784;?#19981;保护什么各国也有不同认识产?#21040;?#20063;不存在完全的共识历史上食品化合物药物等都曾被排除在专利保护范围之外而软件著作权和软件专利保护到?#36164;?#20248;孰劣也并无定论即便是化合物被纳入专利保护之后也存在是否保护其新用途等不同法律规定显而易见政策选择和政治决断往往影响了知识产权保护的客体范围保护期限乃至保护程度从这点上看知识产权保护具有政策选择性是无需争议的

      但是仅仅把知识产权保护的客体选择等问题归结为政策选择不免失之于浅薄政策选择的背后仍然有客观的驱动力立法机关确定特定的立法政策其衡量要素往往?#24378;?#35266;的例如基于国家整体利益参与的国际条约之规定再例如企业游说团体对立法者的意愿的影响将其称之为政策选择其实质在于一方面立法者对于知识产权保护的范围期限客体等拥有更多的选择另一方面社会对于知识产权制度的变革往往存在缺乏主导性和统一性认识立法者往往无从选择法律的确定具有很大的?#26082;?#24615;这和对物权债权的保护均有所不同而类似于对人格权劳动者权利的保护我国著作权法修改?#20004;?#20173;然陷入困境专利法修改历经数年仍无法形成定论就是社会形成对知识产权的基本认知后陷入无所适从的重要表现当然核心问题还在于知识产权法和其他财产权法不甚相同的"利益平衡"问题和其他财产权法律不同的是能够创造并获得知识产权保护的群体尽管"代表先进生产力"但?#20174;?#36828;是社会的少数而且往往是社会大众站利益的对立面在这点上知识产权得以成立的政治基础和物权债权以及人格权等完全不同要脆弱的多人民对于美好生活的?#38750;?#24448;往建立在高?#20998;?#30340;产品服务高水平的文学艺术供给的基础上而在知识产权制度框架下在常规的市场上这些供给往往?#38469;?#39640;价产品知识产权保护越严尽管从理论上可以激发更多的类似供给形成进而形成替代性供给降低供给价格但就其直接后果而言往往体?#27835;?#39640;质高价这当然不是普通消费者所愿意接受的甚至不是大部分人所能承受的例如关于药品专利的争议直观地?#20174;?#20102;这一深层次的冲突药品的成功研发尽管给所有的病人带来了希望但药品的创新者往往并不会受到多数人的感激特别是当一种新药售价昂贵的情况下--因为价格才是患者及其家属们最关心的问题在这样的前提条件下立法者的选择只能立足于其意识形态和价?#31561;?#21521;甚至出于同情来投下自己手中的一?#34180;?#23601;这个意义而言知识产权具有不同于其他财产权的政策性

      知识产权保护的政策性选择?#20849;?#38480;于此由于近代以来的市场开放特别是世界贸易组织建立以来各国经济的日益一体化发展各国都在谋求最大可能发挥自身优势对于创新型国家而言这种优势就表?#27835;?#23545;其所掌握的知识产权尽可能予以严格的保护以利于在经济发展成果的蛋糕中可以多分利益而其他国?#20197;?#24448;往试图降低知识产权成本来组织起生产因此更愿意低价引进知识产权甚至通过仿冒的方式?#35789;志?#27982;增长这种利益冲突尽管有国际?#25945;?#36827;行调和例如在世界贸易组织框架乃至世界知识产权组织框架下各方?#26082;?#21516;知识产权保护的理念但在实际国内法制定乃至执行过程中必然还有理念?#31995;?#24046;别最终必然导致司法行政执法政策各个不同


      二 知识产权产权严保护的实?#20013;?/strong>

      产权保护是私法的?#34892;?#21629;题但产权保护并不单纯是一个私法问题尽管产权本身可能是私人的但广为人知的是私权的保护除了自力救济外也十分依?#20498;?#26435;力的救济在这个产权保护的链条中公权力介入的?#38382;?#25237;入的资?#30784;?#25191;法的政策乃至执法人员的意识形态对产权的保护都可能产生不同的效果或者"严"或者"松"甚或可能让私权形同虚设产权保护?#21448;?#38754;?#31995;?#26435;利变成现实的权利其必要的桥梁除了支持私力救济的社会文化之外往往必须通过公权力这个桥梁同?#20445;?#29616;代法律科学并不认为私权保护乃是人的自然权利而是基于社会发展阶段而由国家设定的具有特定目的的一种制度安排马克思主义者一般认为私有制产权不过是特定历史阶段的产物实际上从知识产权角度而言什?#35789;?#21040;法律保护保护范围如何往往是人的理性选择加上社会经济科技发展的现实需要的产物例如计算机软件在其?#38469;?#25104;熟以及产业化之前并不是知识产权保护的对象也不是知识产权法的课题而一旦成为一种产业有了相关利益如何保护才会摆在法律变革的议程上

      在产权保护上知识产权由于其具有无形性的特点加之其权利边界往往要通过复杂的行政和司法程序才能确定而不是像物权保护的财产权那样有特定的物理边界例如一个?#30452;?#20316;为财产权它的载体是确定的价格是确定的因而其保护范围也是十分容易确定的或者能够为利益相关人通过直观的认知所能做出相对?#26082;放ж系?#26435;利边界例如一套住房或者一片土地都可以通过图纸也划定其权利范围也没有办法通过持有来证明自己的权力甚至公权力机关例如专利局颁给的专利证书也很难成为权力主张的可靠依据因为授权专利?#37096;?#20197;被无效而且比例还很高因此很难通过自力救济?#35789;?#29616;必须依?#20498;?#26435;力机关的介入

      但是公权力介入的过程本身就存在政策性和不确定性一方面公权力的资源相对于要保护的产权而言总是有限的其效果也难以和能够实现的自力救济相比首先一旦引入公权力救济就需要专业的法律服务需要权利人投入时间和金钱的成本鉴于最终保护结果的不确定性涉及受损权益并不足够大或者意志不够坚决顽强的权利人往往放弃行使自己的权利而如果没有公共资源的倾斜和支持这些权利尽管在法律上成立但在实际?#31995;?#20110;不存在权利人可能徒有证书而?#36873;?#20854;次即便权利人有足够的资源投入来行使自己的权利但由于相对方可能投入更多的资源?#20174;?#20197;对抗鉴于行政程序和法律程序的不完美性最终的结果权利人仍然可能一无所获这时候如果没有公权力对权利人的政策偏好权利人的权利仍然可能化为乌?#23567;?

      作为知识产权是否可以借助公权力之外的手?#38382;?#29616;自己的权利呢从现?#30331;?#20917;看多数的知识产权纠纷确实是在法庭之外解决的但这个前提仍然是法庭的威慑力如果以法庭为代表的公权力没有足够的威慑或者法律不能给予权利人足够的补偿的可能那么侵权人并不会投入精力和资?#20174;?#26435;利人谈判并求得纠纷的解决因此类似法庭之外解决的知识产权纠纷也是以法律和法庭对其权利实现的有力支?#27835;?#20445;?#31995;ġ?#27604;较而言公?#31995;?#20107;实是我国知识产权保护力度尚不及多数发达国家但从纠纷处理数字上看我国提交法庭处理的专利商标版权纠纷甚至超过了美国其原因可能并不在于我国公权力处理纠纷的效率或者效果高于发达国家或者更可信赖实际上更可能是因为权利人无法基于法庭的坚定的潜在的支?#21482;?#24471;足够的谈判筹码因此只好放弃私力救济的?#38382;剑?#32780;寻求公权力的直?#21448;?#25345;把社会公正的"最后一道防线"提前到纠纷解决的第一现场变成纠纷解决的"前线"

      至于自力救济还需要经济社会乃至文化环境的可靠支持对于一般消费者而言获得受知识产权保护的商品往往意味着高价格除非有法律观念?#31995;?#35748;同和对创新创造者道?#24405;?#20540;?#31995;?#30344;依普通民众并不会产生配合权利人保护其知识产权的自觉意识和行为花更低廉的价格购买一款假冒"名牌"商品不会给消费者带来除了道德感觉之外的任何损失甚至在特定条件下可能给其带来社会地位的积极影响而去网上免?#20005;略?#19968;首歌曲更是不少消费者的自发的行为因此和物权等实体财产权利人受到权利侵害时所处的道德优势地位相比知识产权权利人往往处于孤军奋战的窘境既无法在物理上控制自己的知识产权也无法在不友好的社会环境下获得足够的支持侵权容易维权难证据难?#36816;?#38598;固定就成为知识产权维权的常态如果没有足够的公共资源支持和主动的社会意识培养也会使得知识产权形同虚设


      三知识产权严保护的竞争性

      经济全球化的核心是部分重要经济要素--尤其是资本和?#38469;?#20840;球流动各类资源在全球按照资本的逻辑重新配置(点击此处阅读下一页)

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