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      陈天昊行政协议的识别与边界

      选择字号   本文共阅读 74 次 更新时间2019-03-10 21:44:17

      进入专题 行政协议   行政诉讼  

      陈天昊  

      摘要 2015年新行政诉讼法生效以来最高人民法院行政庭法官倾向于通过行政职责要素对行政协议的边界进行扩张解释而最高人民法院民事庭法官则倾向于基于行政职权要素对其边界进行缩限解释造成双方分歧的原因乃根植于我国宪法中保障公共利益与尊重私人权益两者价值之间的内在张力化解双方的分歧需要引入比例原则?#20445;?#21363;只有当行政职责足够重要时行政主体才可适用行政协议制度若通过民事合同便能确保行政职责的实现则显然不必认定行政协议与此同时为了避免造成司法资源的不必要浪费民事庭法官亦需要尊重法定的有名行政协议之范围为诉?#31995;笔?#20154;提供相对确定的管辖指引

      中文关键词 行政协议行政诉讼政府特许经营协议土地房屋征收补偿协议


      一问题的提出


      2015年中华人民共和国行政诉讼法修订首次在实证法层面肯定了行政协议概念并列明了政府特许经营协议土地房屋征收补偿协议这两类有名行政协议?#20445;?#28982;而行政协议与民事合同之间的边界划?#27835;?#39064;仍然没能获得圆满的解决

      解决这一难题的关键在于必须认识到行政协议边界的划定不应该仅仅寄希望于有权机关在规范层面的设定还应该以有权机关设定的规范要件为指引引导各方在充分谅解的基础上围绕?#23548;?#26696;例展开对话从而逐步形成关于行政协议边界的共识本文拟通过?#27835;?015年行政诉讼法修订以来最高人民法院民事庭法官与行政庭法官就行政协议识别所作的说理阐释呈现双方对行政协议边界问题已经达成的初步共识及双方仍然存在的实?#21490;?#27495;


      二行政庭法官如何识别行政协议

      通过?#27835;?07份最高人民法院所作的行政裁判文书可以发现如下三点a.若涉案各方对协议属性不存在争议那么最高人民法院行政庭并不会阐述涉案协议的属性问题而是直接就案件争议问题进行审理b.若涉案各方对协议属?#22278;?#29983;争议且该协议属于有名行政协议时最高人民法院行政庭同样不会进行详细的说理而默认推定其属于行政协议c.只有当涉案各方对协议属?#22278;?#29983;争议且该协议属于无名行政协议时最高人民法院行政庭才会就协议属性作出专门?#27835;?

      具体而言最高人民法院行政庭法官对无名行政协议的识别乃是运用2015年最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第11条第1款对行政协议的抽象定义来完成的行政机关为实现公共利益或者行政管理目标在法定职责范围内与公民法人或者其他组织协商订立的具?#34892;?#25919;法上权利义务内容的协议根据最高人民法院行政庭法官在四川大英县案件(2017最高法行申195号)中对该条款所作的解读该定义包含了如下五项要素a.主体要素即行政机关及法律法规规章授权的组织?#20445;b.目的要素即实现公共利益或者行政管理目标?#20445;c.职责要素即在法定职责范围内?#20445;d.意思要素即与公民法人或者其他组织协商订立?#20445;e.内容要素即具?#34892;?#25919;法上权利义务内容

      最高人民法院行政庭法官识别行政协议乃遵循如下三条规律行政协议应构成行政主体履行行政职责的手段该协议关?#30340;?#36890;过与协议相对人意思表示达成一致而建立并?#20197;?#34892;政协议关系中行政主体须兼?#23567;?#20844;共事务管理者之身份与协议关系?#31508;?#20154;之身份此双重身份不能相互分离以前述的五大要素论最高人民法院行政庭法官识别行政协议时职责要素吸收目的要素成为最本质的考量主体要素与意思要素亦必不可少内容要素则补强对行政协议的识别


      三民事庭法官如何识别行政协议

      首先最高人民法院民事庭法官未如最高人民法院行政庭法官那样区分有名行政协议和无名行政协议而是对法律属?#28304;?#22312;争议的所?#34892;?#35758;皆进行专门识别其次虽然其所采用的识别?#27835;?#26694;架与行政庭法官并无二致但其对内容要素之权重的把握及对其内涵的理解与行政庭法官存在显著不同

      第一对于内容要素的权重最高人民法院行政庭法官并未将内容要素作为识别行政协议的必要条件其主要功能在于补强对于行政协议的识别而最高人民法院民事庭法官却认为内容要素乃构成识别行政协议的必要条件若涉案协议不具?#23567;?#34892;政法上的权利义务内容?#20445;?#21017;无法认定为行政协议第二对于内容要素的内涵在行政裁判中内容要素?#31508;且?#26435;利/权力的法律属性予以界定的乃指普通民事主体依法无权自由处分的公法?#38405;?#23481;包括如行政主体给予政策优惠协助办理行政?#20013;?#31561;等但在民事裁判中内容要素则被理解为民事法律制?#20154;?#26080;法涵括以至于阻碍了案件的实体争议依据民事法律制度予以处理的内容这既考虑?#35772;?#20851;权利的法律属性但更看重民事法律制度对案件实体争议的处理效果比如行政主体给予政策优惠协助办理行政?#20013;?#30340;内容在法律属性上属于公法?#38405;?#23481;然而由于其在涉案协议中往往处于从属地位所以在民事庭法官看来其并未妨碍民事庭法官依据民事法律制度处理案件实体争议再比如关于政府对国有土地的处分行为虽然其法律属?#28304;?#26377;公法性但民事庭法官认为该行为能够通过民法理论予以解释进而认为可以通过民事法律制度予以处理所以也并不构成真正的行政法上的权利义务内容


      四造成双方分歧的原因何在

      这首先源于20世纪以来公法的私法化与私法的公法化所导致的公法与私法在制度层面的相互交错而更为根本的乃在于我国宪法价值层面所内含的张力其实质为公法与私法在价值本位上的对峙

      由民事合同转变为行政协议从根本上看乃意味着调整该合同关系的实体法由民事法律制度转变为吸收了部分民事法律制度的公法制度即行政协议法律制度而行政协议法律制度的实体内容之一便是承认协议关系中的行政主体享有单方变更权与单方解除权由于该权力不以合同约定为基础并且仅协议一方?#31508;讼?#26377;因此对民事法律制度中的意思自治契约严守带来了严重冲击在民法学者看来这大大增强了侵害普通市场主体的民事权益的概率然而根据法国行政协议理论单方变更权单方解除权其实根源于行政主体管理公共事务的法定职责如前文案例?#27835;?#25152;呈现的那样在我国的行政协议中行政主体兼?#23567;?#20844;共事务管理者与协议关系?#31508;?#20154;的双重身份因此民法学者对单方变更权单方解除权的担忧其实是对行政主体以公共事务管理者和协议?#31508;?#20154;的双重身份进入协议关系的担忧

      但是从公法学的角度来看为了确保协议的履行不偏离公共服务之目标作为公共事务管理者的行政主体很难在成为协议?#31508;?#20154;后便完全抛弃自己的公共事务管理者之身份这构成了行政主体的人格内核恰如法国最高行政法院在1910年3月11日法国电车总公司案中所阐释的那样公共服务已经委托他人经营但其仍然属于公共服务委托经营代表一种间接的管理方式而这并不等同于放弃或抛弃因此在必要时国家必须介入运用其作为公法人之权力而非合同授予之权力强制合同相对人进行超出既有承诺的给付由此双方对行政协议边界问题的争议其实可以归结为如下问题即行政主体通过订立合同的方式介入哪些领域时其仍然可以保留作为公共事务管理者的身份进而能够在必要时突破合同约定直接干预合同的履行

      在行政庭法官看来为了使行政职责的实?#20540;?#21040;根本保障应倾向于对该领域采取扩张解释即只要对相关权力的行使设置了妥当的?#38469;?#26465;件那么行政主体履行行政职责所订立的协议皆应纳入行政协议的范围而在民事庭法官看来为了避免市场主体之私法权益暴露于公权力的潜在威胁之下那么自然应该对此采取缩限解释即只有当协议内容存在依民事法律制度无法处理的?#26696;?#24615;行政职权?#31508;保?#25165;能交由公法规则来调整由此可见双方的分歧其实扎根于价值层面行政庭法官乃秉持公共利益的价值本位认为只要不伤害私人权益就应该尽可能地确保公共利益的实现而民事庭法官则秉持私人权益的价值本位认为如非确?#24403;?#35201;即不应引入公法制度避免使私人权益暴露于公权力的潜在威胁之下

      潜藏于双方价值对峙背后的更深层次困境在于此双方价值在我国当前之时代背景下都具有完全充分的正当性正如宪法学者所评论的那样在西方社会协调此两项价?#30340;?#26159;历时性问题?#20445;?#20294;是在我国近代的课题显然?#24418;?#24443;底完成?#20445;?#22312;西方的历时性问题到中国(就)变为了共时性问题换言之它要求在全社会树立对私人权益发?#38405;?#24515;的尊重的同时也一并要求我们接受对私人权益的普遍限制以构建?#34892;?#30340;公共利益保障机制由此我们分明被置于双方价值的撕扯之中任何单向性的选择都难免简化问题而不利于解决问题

      面对此种困境我们所能够做的应该是努力平衡这两种价值并且认识到由于无以避免地置身于双向的价值撕扯之中保障公共利益与尊重私人权益此二者之间的平衡点显然不可能是静态的而是随着社会价值重心的摇摆始终处于流动之中的由此作为二者平衡结果的行政协议边界也就必然呈现出流变性与开?#21028;ԡ?


      五有待形成的行政协议边界

      可以考虑引入公法学界普遍接受的比例原则作为划定行政协议边界的根本指引即手段的选择应该以最低侵害为条件且所采取的手段与所?#38750;?#30340;目标之间必须成比例

      依据该原则我们在?#27835;?#28041;案协议的法律属性时a.应该审查行政主体通过该协议拟实现之行政职责与行政协议法律制度之间是否符合比例若行政主体通过民事合同即能确保实现其行政职责则显然不必将其认定为行政协议这就导致并非行政主体为履行行政职责而订立的所?#34892;?#35758;皆可被视为行政协议而应根据比例原则?#20445;?#21482;有当协议拟实现之行政职责足够重要时才应将其认定为行政协议

      b.若协议内容已经包含?#23567;案?#24615;行政职权?#20445;?#21363;便涉案协议无法通过上述比例原则的审查其仍然应该被认定为行政协议此乃最高人民法院民事裁判既已接受的规制这类协议之所以无法纳入民事合同乃是因为民事庭法官依据民事法律制度无法对?#26696;?#24615;行政职权进行实体处理因而在审查此类协议时遭遇了客观障碍

      依据上述两项识别规则以渐进的方式在具体裁判中逐步划定行政协议的边界此种进路虽然最符合比例原则的正当性但却显然未完全满足司法?#23548;?#25152;需的清晰性与可操作性可能引发不可控的诉讼成本其实我国立法者早已预见到了此种风险在2015年行政诉讼法修订时即明确规定了政府特许经营协议与土地房屋征收补偿协议这两类有名行政协议?#20445;?#26368;高人民法院也随即颁布司法解释规定了此两类有名行政协议?#20445;?#20197;期统一部分协议的诉讼管辖在比例正当性与?#23548;?#21487;操作性之间寻求平衡要求审判机关尊重全国人大及最高人民法院对有名行政协议之范围的规定仅对法律属性?#24418;?#26126;确的协议适用前述的两项识别规则

      期刊名称中国法学文摘期刊年份 2018年 期号 1



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      本文责编陈冬冬
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